裁判要旨

门（急）诊病历未按规定及时交由患者保管，医疗机构后期提交时不予认定真实性、合法性。医疗机构及其医务人员不具备实施手术的资格和能力，也不具备开展相关手术的客观条件，应推定其诊疗行为存在过错，由医疗机构就其不承担责任或者减轻责任承担举证证明责任，因医疗机构无法证实其诊疗行为存在过错或者减轻其过错责任的情形，依法承担举证不利的法律后果。

韩某，男，1943年1月生，住四川省邛崃市。

01

韩某因“因臀部不适”、“肛旁红肿疼痛”就医，经输液治疗后无明显好转。

2016年5月31日上午11:20分左右，韩某来到四川省邛崃市某综合门诊部，当天下午在门诊部进行了外痔手术和肛瘘手术。手术前门诊部未取得韩某（或家属）的书面（签字）同意，亦未给韩某提供任何门诊病历等病历资料。

手术后第2天，韩某感到肛门旁红肿疼痛，后肛周肿痛逐渐加重，会阴部肿痛难忍，范围逐渐扩大，伴阴囊红肿。

2016年6月7日，韩某肛周红肿区域逐渐扩大，阴囊肿胀明显，透光度增加，持续发热，体温持续大于38.0℃，乏力明显。

2016年6月8日，韩某被送往四川省某大学附属医院肛肠科进行进一步治疗。经检查：肛旁两侧红肿疼痛，10点位可见一手术瘢痕，以肛门为中心，肛门一周可触及一半径约9㎝的红肿疼痛区；阴囊红肿明显，透光度增加，双侧腹股沟处可见少量红斑区；伴恶寒、发热。韩某在该大学附属医院治疗后于2016年6月12日出院。

2016年6月16日，韩某被送入四川某知名三甲医院进一步治疗，诊断“感染性休克、肺部感染、肛周脓肿切开引流术后、外痔切除术后、肛瘘修补术后、气管插管术后”，于2016年9月13日出院。

2016年12月9日，韩某再次被送入该三甲医院进行治疗，诊断“乙状结肠造瘘术后”，于2016年12月20日出院。

2017年12月6日，韩某第三次被送入该三甲医院进行治疗，诊断“1.胃大部切除术后。2.乙状结肠造瘘术后”，12月13日全麻下行“乙状结肠造瘘口还纳、肠粘连松解术”，于2017年12月20日出院。

02

韩某认为其手术后感染与门诊部没按照外科无菌原则进行手术操作和术后护理有关，所遭受损害系门诊部造成。韩某与门诊部负责人多次进行通话并录音，门诊部负责人李某在通话中承认无韩某病历，后韩某向四川省邛崃市人民法院提起诉讼。

门诊部向法院提交了处方笺11份（含门诊手术记录1份）。“手术记录单”记载：术前诊断“肛瘘、外痔”；手术情况“5钟位浅表瘘管切开，清除虚腐组织，12钟位外痔电灼切除。手术顺利，术后给予抗炎对症治疗”；术后诊断“肛瘘外痔”；手术者“李某某”。

经查，该“手术记录单”是门诊部在处方笺的空白处书写下具体的手术操作内容。

但韩某对门诊部提交的“手术记录单”等病历的真实性不予认可。韩某称2016年5月31日门诊手术记录的手术情况是5钟位浅表瘘管切开，清除虚腐组织，12钟位外痔电灼切除，与就诊的四川某大学附属医院的记载不符，不具有真实性，并且整套记录没有手术同意书，其他10张处方笺虽然能反映韩某患病事实，但不能证明处方具有真实性，缺少审核、调配、核对、发药、金额的签字，不具有真实性。故不同意以该“手术记录单”作为鉴定材料。

韩某还认为，只有中医外科才能实施手术，而门诊部的医生“李某某”并无开展肛肠手术的资格。

03

2017年8月22日，一审邛崃市人民法院委托医疗损害鉴定。鉴定意见为：1.门诊部对韩某的医疗行为存在过错，与其损害后果存在因果关系，参与度为65%-75%；2.韩某的伤残等级评定为九级。

韩某不认可该鉴定意见，认为门诊部提供的处方笺系伪造，应当承担全部责任。为此，韩某还申请鉴定人出庭接受询问。

鉴定人解释称：肛肠是管状器官组织，肛门皱褶很多，对于两家医院对点位的描述不一致的情况，会有以下几种因素影响：病情的发展变化、手术医生的水平差距、描述不确切。

一审法院认为，虽然手术记录单上载明的手术点位与韩某转院治疗的四川省某大学附属医院记载的手术点位不同，但是该记录是对当时手术的情况反映，不能达到韩某主张的据此可以证明门诊部的病历造假的主张。

对于病历是否造假的问题。鉴定人的解释为：该案中门诊部确实存在病历不完整，手术记录不全，没有手术同意书等过错，但是门诊治疗等方面材料是完整的，能够反映诊疗过程，可以进行鉴定。

一审法院认为，鉴定人的解释符合客观情况，病历不完整与病历造假是不同的概念，韩某的证据不足以证明门诊部提交的病历存在造假，故对鉴定意见书予以采信。

一审法院认为，门诊部对韩某实施的是门诊手术，提供的手术记录单没有韩某或其家属签字存在过错，应当承担相应的民事责任，但是韩某提供的证据不足以证明门诊部提交的病历存在造假。

一审法院结合医疗损害鉴定认为，该次医疗行为共造成韩某的损失为20万余元，门诊部应当承担的民事责任为75%，遂判决门诊部赔偿韩某15万余元。

04

一审宣判后，韩某不服，向成都市中级人民法院提起上诉。

韩某上诉称，门诊部提交的提交的病历资料缺少门诊病历和手术同意书，依法不能作为鉴定资料。

并且，手术记录记载的手术点位为5点位和12点位，四川省某大学附属医院在术中发现只有10点位有手术疤痕，5点位和12点位没有任何损害或者疤痕，就诊的某知名三甲医院记载的情况与四川省某大学附属医院的一致。其进行手术后几天后即到四川省某大学附属医院治疗，短短几天时间内手术瘢痕不可能消失或者发生变化，且门诊部的记载是两个手术切口，但四川省某大学附属医院、知名三甲医院的病历记载只有一个切口。故认为门诊部提交的手术记录不具有真实性，依法不应采信。

韩某还认为，门诊部及其医务人员不具备肛肠类手术资质及条件，应直接推定过错，由门诊部承担全部责任。

门诊部答辩称，认同一审判决，请求维持原判。

05

二审法院认为，医疗机构实施医疗行为的门诊病历资料应由患者保管，而（录音显示）门诊部认可对韩某实施医疗行为期间未给韩某提交任何病历资料，故可认定门诊部并未建立门（急）诊病历档案，在双方发生纠纷后，门诊部提交的“手术记录单”的真实性无法确认。

此外，“手术记录单”是门诊部在处方笺的空白处书写下具体的手术操作内容，根据《病历书写基本规范》可以认定门诊部既未进行术前小结，也未按病历书写基本规范的要求书写手术记录。

基于以上理由，二审法院认定门诊部书写在处方笺上的手术内容不具有真实性、合法性，不能作为鉴定材料，依据该“手术记录单”作出的医疗损害鉴定意见，依法亦不予采信。

二审法院还认为，门诊部及其医师不具备实施手术的资格和能力，也不具备开展相关手术的客观条件，应推定门诊部的诊疗行为存在过错，由门诊部就其不承担责任或者减轻责任承担举证证明责任。因门诊部无法证实其诊疗行为存在过错或者减轻其过错责任的情形，依法承担举证不利的法律后果。

2019年12月23日，二审成都市中级人民法院法院作出判决，认定由门诊部就其诊疗行为给韩某造成的损害承担全部赔偿责任，即赔偿韩某20万余元。

【法条链接】

《医疗机构病历管理规定》第四条规定，在医疗机构建有门（急）诊病历档案的，其门（急）诊病历由医疗机构负责保管；没有在医疗机构建立门（急）诊病历档案的，其门（急）诊病历由患者负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。

《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

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