过度医疗作为医事行为中存在的恶性现象，是个“老生常谈”的话题。过度医疗一方面增加患者的医疗开支，甚至使患者被迫承受更大的健康风险，破坏医患间的信赖关系；另一方面也浪费有限的医疗资源和医保基金，损害医疗卫生行业的健康发展，造成更大范围内的社会矛盾。因此，过度医疗行为亟须得到法律规制。

一、“过度医疗”的范畴厘清

目前，我国《民法典》第1227条、《基本医疗卫生与健康促进法》第54条等条文均对过度医疗作出了禁止性规定，形成了过度医疗法律规制的公私法合力。然而，《民法典》关于过度医疗侵权责任的具体司法认定，条文规定得极为概括和简略。第1227条仅就检查行为作出了禁止性规定，规制的行为范围过小，且构成要件的描述亦颇为含糊。如“诊疗规范”“不必要”等表述含义不清，导致过度医疗的涵射范围、构成要件、界定标准等在实践中存在极强的模糊性与不确定性。各地法院在处理相关案件的过程中，因标准缺失，裁判时容易“各说各话”，导致同案不同判等问题。

1.过度医疗的表现形式有哪些？

我国《民法典》第1227条在文义中仅规定了“检查”，相比《侵权责任法草案》中原用词“过度诊疗行为”，范围急剧缩小。基于社会现实，仅对检查做出规定是不够的，过度医疗所辐射的范围应包括医疗的全部流程，如检查以后的门诊、手术、输液、注射、观察等，但到底应该涵盖哪些行为还存在一定争议。

本文认为过度医疗可提炼为三种行为：过度检查、过度治疗与过度护理。

首先，过度医疗的范畴包括检查与治疗等医疗行为。检查与治疗是公众一般认知中就医的主要过程，如果出现不必要的检查或治疗，自然可以称为过度医疗。其次，护理属于诊疗过程中的一项重要内容，因此过度护理应理解为过度医疗的一种类型。

2.哪种情况下属于过度医疗，规范的点在于哪？

依据《民法典》第1227条——“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”，“过度医疗”的规范要素因而有三：作为主体要素的“医疗机构及其医务人员”（以下统称“医疗服务提供人”）；作为行为要素的“违反诊疗规范”；作为性质要素的“不必要”。由于法条表述过于简单，除主体要素比较明确以外，对于“违反诊疗规范”“不必要”两项要素的解释，往往存在较多争议。目前，学界针对过度医疗条文中“违反诊疗规范”与“不必要医疗”之间的关系，有两种观点：观点一认为过度医疗是指违反诊疗规范的医疗行为或不必要的医疗行为。观点二过度医疗是指违反诊疗规范且不必要的医疗行为。

二、过度医疗私法规制的核心——”过度医疗“的判定体系

依我国通说，侵权责任由四要件构成，即不法行为、过错、损害、因果关系。在过度医疗的案件中，不法行为对应过度医疗行为，对其的识别和判断无疑是四要件的核心。如果不能判断涉诉行为是否属于“过度医疗”，其他三个要件的判断也毫无意义。故此，在认定是否成立过度医疗侵权责任时，首先应识别相关医疗行为是否“过度”，其次再审视其他要件。对于过错、损害等要件，可能出现特殊的考察。

（一） “过度医疗”的认定路径

因“过度”认定实难操作，学界遂提出一种“适度医疗”的判断方法，即在个案中首先判断何者为适度的医疗，超出这一范围的则推定为过度医疗。适度的判断是科学证据与临床经验的总结，可通过文献研究、专家意见或其他方式得出一定的标准。

什么是适度医疗，又成为过度医疗判断中的一个大问题。针对适度医疗的定义，我国目前还未达成一致意见。美国对何为适度医疗有几种不同说法。美国医疗协会曾经发布一个标准，认为适度医疗应当“符合公认的医疗实践标准；在类型、频率和持续时间方面具有临床适当性；主要不是为了健康保险和购买者的经济利益或为了患者、治疗医生或其他健康者的方便而提供”。总之，涉案医疗行为若为适度医疗，则应与可替代治疗方案具有手段和经济上的相当性。

（二）“过度医疗”的具体认定步骤

由于《民法典》第1227条文义模糊，各法院往往无从下手，只得依托专业鉴定的结论，导致在事实层面上鉴定结论直接等同于过度医疗案件的裁判结果。这一现象一方面存在合理性，过度医疗的判断本质上还是一个科学问题，交由专业人士予以判断自属正当；但另一方面，完全依靠鉴定在实践中产生了不良效果，过度医疗行为在某些情况下仍然有必要由法官予以认定，法官如何科学、合理地认定过度医疗行为依然需要一个比较成熟的判断步骤。在上述认定路径下，本文拟提出“三步骤检视法”用于判断过度医疗（图1）。

图1  过度医疗检视步骤

举例而言，患者求医，医疗服务提供人认为这一症状同时涉及AB两种病症，遂同时实施了A病与B病的检查，最终确诊为A病，事后患者认为B病的检查构成过度医疗，纠纷遂起。

法院在处理本案时应按顺序适用以上框架：第一步，检视是否有明确的诊疗规范可循，若有则予以比对。第二步，若无相关规范或被告举证推翻诊疗规范，则检视医疗服务提供人的行为是否符合一般技术标准，如不符合一般标准，此时对B病的检查构成过度医疗；如检视一般标准后认为B病的检查可能是唯一方案，则判断不为过度医疗；如对B病的检查确基于一般技术标准的合理检查（但也不是唯一方案），则进入第三步进行成本效果分析。第三步，法院应检视可替代的其他检查，如若B病的检查开销处于合理区间，法院可以认定医疗服务提供人没有实施过度医疗。

通过本步骤对一般技术标准的举证比对，能够得出具备不同法律后果的三种结论：

第一种，对一般技术标准予以分析后，认为涉案医疗行为不可替代，是本领域目前针对该病症的唯一解，则过度医疗的主张不成立。即虽然没有诊疗规范予以划定，但通过专业知识的研判后认为，非此不足以对患者进行治疗，则涉诉医疗行为应当被排除在过度医疗以外。但值得注意与分析的是，美国在判断适度医疗时，严格限定“实验性”（experimental）与“调查性”（investigational）的医疗行为不属于适度医疗，并已经被广泛运用于司法实践之中。这一限定是基于实验性的医疗手段既耗费成本，又不一定具备疗效，故美国的医疗保险对此予以拒绝赔付，是一种出于节省保险基金开支的政策考量。但就理论意义而言，患者来到采取实验性疗法阶段，很有可能是已经判断既有的手段无法治愈或者该领域没有公认的一般治疗手段，此时实验性的治疗可能是该领域的“唯一解”，不一定属于过度医疗，应当根据不同个案予以各判。

第二种，对一般技术标准予以分析后，认为涉案医疗行为超出一般技术标准，是可以避免或者不必要的医疗，此时得出过度医疗的肯定结论。应当予以释明的是，即便在诉讼过程中医疗服务提供人举证推翻了诊疗规范，依然有可能在比对一般技术标准时，得出超出标准的结论。举例而言，诊疗规范中所载的医疗手段为A，医疗服务提供人实际采取的医疗手段为B+C，在诉讼过程中原告举证诉称被告构成过度医疗，此时被告举证认为A已经严重落后于医疗技术发展，最终推翻了诊疗规范，进入一般技术标准考察，通过第三方评议，认为目前的一般技术标准为B，则此时医疗服务提供人仍然可能对不必要的C治疗承担过度医疗的责任。

第三种，对一般技术标准予以分析后，认为涉案医疗行为大致符合一般技术标准，是必要的医疗或一般标准的可替代性方案，得出这一结论的个案则进入第三步——成本效果分析，审查涉案医疗行为是否在经济层面上过高地增加了患者的负担。一般技术标准考察的步骤如图2：

图2  一般技术标准考察的审查结果示意图

进入成本效果分析的涉诉医疗所涵盖的范围应该是在技术层面与适度医疗标准相当的医疗手段，即比对对象为可替代的医疗方案，若经济代价超出替代方案一定幅度（这一幅度可以依据实践适时变更），则应认定对患者造成了损害，是过度医疗。即涉诉医疗行为已经是行业认可的治疗方式（足以治愈病患，在医疗手段上没有问题），但是其开销超出可替代方案过多，应构成《民法典》第1227条所称“不必要”。

还有一种具有一定争议的情形是，某医疗行为本应构成过度医疗，但该行为却“歪打正着”给患者的健康状态带来了巨大增益，此时能否形成对侵权责任的抗辩？如患者本欲对A病进行检查，医疗服务提供人故意增加不必要的B病检查，结果恰因这一检查使得患者B病得到确诊。在该案型下，医疗服务提供人实施的B病检查是否对患者造成了损害？此时如若过度医疗只限定于经济上的损害，则B病检查属治疗A病的不必要检查，给患者带来了经济上的损害。但此时因患者确实被诊疗出B病，给患者人身利益带来了“增益”（若无此额外检查则B病没有治疗的可能性，有可能导致患者人身利益的巨大损害甚至危及患者生命），则医疗服务提供人不应该为此承担侵权责任。

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